N. Leron : « aucun pan du droit national n'échappe plus à l'emprise du droit de l'UE ».

Nicolas Leron est juriste et politiste, spécialiste de l'Union européenne. Il a coécrit avec Michel Aglietta La double démocratie, Une Europe politique pour la croissance (Seuil, 2017). Si les propositions qu'il formule sont assez différentes de ce qu'on lit habituellement sur le présent blog, le diagnostic, en revanche, est très proche. La description du processus "d'intégration négative" et l'accent mis sur le rôle de la Cour de justice de l'Union européenne, notamment, nous ont semblé mériter une attention particulière. 

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Dans votre livre « La double démocratie » coécrit avec Michel Aglietta, vous émettez des propositions qui laissent entendre que vous espérez encore pouvoir sauver l'édifice, notamment la mise en place d'une « Europe puissance publique », qui ne soit ni un « saut fédéral », ni une fin de l'Union. Pour autant et malgré votre relatif optimisme, vous émettez sur l'Europe actuelle un diagnostic sévère. Vous expliquez notamment « l'intégration négative » y prime largement sur « l'intégration positive ». Pouvez-vous préciser ce que cela signifie ?

L'intégration positive et l'intégration négative sont deux notions forgées par le politiste allemand Fritz Scharpf pour distinguer deux dimensions de l'intégration européenne. L'intégration positive renvoie à la capacité de l'Union européenne (UE), par l'action de son législateur, de décider et de mettre en œuvre des politiques publiques européennes, notamment socio-économiques, ou d'harmoniser les législations nationales, par exemple en matière de fiscalité ou d'environnement. L'intégration positive relève ainsi de la question du faire, de l'agir collectif, par la voix du Conseil (l'instance intergouvernementale) et du Parlement européen (l'instance des citoyens). L'intégration négative renvoie, elle, à l'idée d'une intégration européenne mue par la force du droit de l'UE et de sa Cour de justice (CJUE). 

C'est ce qui se passe actuellement et ce n'est pas très engageant....

Certes. Le terme « négative » est peut-être mal choisi en ce qu'il induit une certaine connotation, un certain jugement de valeur sur ce type de dynamique d'intégration. Mais l'idée principale est que l'intégration négative échappe en grande partie aux gouvernements nationaux et plus largement au législateur européen. Elle est d'une certaine manière auto-entretenue : une fois institués, les traités européens, dont la CJUE est le porte-voix, vont produire de manière autonome un puissant droit du marché intérieur. La CJUE va étendre autant qu'elle le pourra le champ d'application et l'autorité du droit de l'UE sur les ordres juridiques nationaux. Au succès jamais démenti des avancées du droit de l'UE correspond un processus de dérégulation des législations nationales qui contreviennent, de près ou de loin, à la libre circulation intra-européenne des facteurs économiques et, plus largement, des citoyens de l'UE. Quasiment aucun pan du droit national n'échappe désormais à l'emprise du droit de l'UE.

"Une fois institués, les traités européens, dont la CJUE est le porte-voix, vont produire de manière autonome un puissant droit du marché intérieur. La CJUE va étendre autant qu'elle le pourra le champ d'application et l'autorité du droit de l'UE sur les ordres juridiques nationaux".

En revanche, l'intégration positive est bien plus moribonde. Du fait de la règle de l'unanimité ou de la majorité qualifiée, il est difficile pour le législateur européen de décider de grandes politiques socio-économiques qui viendraient contrebalancer les effets négatifs du marché intérieur. Le système décisionnel donne une prime au statu quo, c'est-à-dire un avantage pour les États membres qui se satisfont de la situation actuelle, du fait qu'elle leur procure un avantage compétitif (fiscalité, droit du travail...) au détriment des autres États membres. Les partisans du changement devront en effet surmonter la règle de la majorité qualifiée ou même de l'unanimité pour les secteurs les plus sensibles. C'est que que Fritz Schaprf appelle le piège de la décision conjointe. Les États membres ne peuvent accepter la règle de la majorité simple car ce serait prendre le risque intenable de se retrouver relativement souvent mis en minorité sur des sujets pouvant relever de l'intérêt national vital ou stratégique. Donc, a minima les États membres au sein du Conseil votent à la majorité qualifiée, mais du coup confèrent une prime aux tenants du statu quo.

Il s'ensuit une asymétrie entre l'intégration négative, en constante dynamique, et l'intégration positive, bien moins vigoureuse. De cette asymétrie découle un décalage entre l'ordre juridico-institutionnel de l'UE, en pleine force, et les politiques publiques européennes, souvent en deçà des enjeux et des demandes des citoyens.

De cet ordre juridico-institutionnel, vous expliquez que c'est une véritable « Constitution ordolibérale » de l'Europe. Pouvez-vous préciser ? 

L'Union européenne est d'abord et surtout une Europe de la règle. C'est là son grand écueil. Le cœur de l'UE, c'est le droit du marché intérieur, avec les libertés de circulation des facteurs économiques (marchandises, services, capitaux, travailleurs) et non économique (les citoyens de l'UE mais également indirectement les ressortissants d’États tiers liés aux citoyens de l'UE) et aussi le droit de la concurrence. Les traités européens forment ainsi une Constitution économique matérielle qui s'impose aux États membres. Cette Constitution économique européenne est de facture ordolibérale : elle garantit juridiquement l'établissement et le bon fonctionnement d'une concurrence libre et non faussée, selon la formule consacrée.

Ce libre-échangisme intra-européen qui découle du droit (et non d'une déréglementation totale dans la version néolibérale) place les États membres dans une situation de concurrence réglementaire. En effet, ne pouvant plus vraiment jouer sur leurs frontières nationales pour limiter les flux économiques avec leurs partenaires, les États voient leurs propres législations nationales mises en concurrence. Celui qui présentera la réglementation nationale la plus avantageuse en matière de fiscalité ou de droit du travail bénéficiera d'un avantage compétitif sur les autres États membres. De gauche ou droite, les gouvernements sont alors soumis à une pression systémique qui les conduit à mettre en œuvre, bon gré mal gré, une politique de l'offre. 

"Les traités européens forment ainsi une Constitution économique matérielle qui s'impose aux États membres. Cette Constitution économique européenne est de facture ordolibérale".

En somme, ça signifie qu'il n'y a plus d'alternance dans les États membres. Ou plus exactement qu'il y a « alternance sans alternative », selon une expression connue.

C'est ça. Traduit en termes de pouvoir budgétaire, cela signifie que les parlements nationaux, dans le vote du budget national, voient leurs marges de manœuvre réduites sur un plan qualitatif, c'est-à-dire quant à l'orientation de la politique budgétaire. Les citoyens, mécaniquement, perdent en pouvoir démocratique. Ils ont le choix entre le « travailler plus pour gagner plus » d'un Sarkozy ou le « redressement dans la justice » d'un Hollande, mais in fine il s'agit bien d'une politique de l'offre.

Cette perte « qualitative » du pouvoir budgétaire national se conjugue, en outre, avec une perte quantitative du fait des règles budgétaires européennes. Le paroxysme est atteint lorsque l’État membre est membre de la zone euro, c'est-à-dire qu'il n'a plus le levier monétaire, et que celui-ci est sous programme d'assistance, comme la Grèce. Le pouvoir budgétaire du parlement grec est réduit à peau de chagrin. Le kratos de la démocratie grecque devient presque virtuel. La démocratie grecque semble, pour bon nombres de citoyens grecs, être devenue un mot creux, sans consistance.

L'idée centrale de mon essai cosigné avec Michel Aglietta est que le cœur de la crise européenne n'est pas macroéconomique. Elle n'est pas un problème de souveraineté. Elle est une crise démocratique : une perte générale de kratos, qui se traduit par un sentiment d'impuissance publique de moins en moins supportable et supporté par les citoyens.

"La démocratie grecque semble, pour bon nombres de citoyens grecs, être devenue un mot creux, sans consistance".

Pas un problème de souveraineté ? Pourtant vous accordez une large place au rôle de la Cour de justice de l'Union dans votre ouvrage. A la suite de nombreux juristes, vous expliquez qu'elle a œuvré à « constitutionnaliser » le droit de l'Union.  Si les traités sont ainsi devenus une « quasi-constitution » à l'insu même des citoyens des États membres et même contre le souhait explicite de certains peuples qui ont clairement rejeté, en 2005, un projet de Constitution européenne, il y a bien une atteinte portée à la souveraineté des peuples, à la démocratie... 

La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) est une cour puissante qui a réussi, pas à pas, à établir son autorité, d'abord vis-à-vis des juridictions nationales, notamment des cours constitutionnelles et suprêmes des États membres. La saga de ce que les juristes appellent le « dialogue des juges » entre la CJUE et le Conseil d’État français constitue, par exemple, un morceau de choix dans l'histoire de l'intégration juridique européenne.

Le plus frappant, rétrospectivement, est que la CJUE a construit et imposé d'elle-même une doctrine constitutionnelle des traités européens, une « constitutionnalisation » de ceux-ci, notamment par l'affirmation de deux principes juridiques cardinaux : l'effet direct et la primauté absolue du droit de l'UE sur les droits des États membres. La combinaison de ces deux principes constituent une rupture conceptuelle vis-à-vis du droit international. Le droit européen devenait un droit d'une nature propre, d'un nouveau genre. Or ces deux principes n'étaient écrits nulle part dans les traités... ! Et s'ils le sont aujourd'hui, ce n'est que de manière très périphérique, presque cachée. Le principe de primauté du droit de l'UE n'est mentionné dans le traité de Lisbonne que dans une déclaration annexe (Déclaration n° 17). 

"Le plus frappant, rétrospectivement, est que la CJUE a construit et imposé d'elle-même une doctrine constitutionnelle des traités européens, une « constitutionnalisation » de ceux-ci, notamment par l'affirmation de deux principes juridiques cardinaux : l'effet direct et la primauté absolue du droit de l'UE sur les droits des États membres".

Étonnant pour un principe de portée constitutionnelle... !

Oui. Après, il ne faut pas mélanger les choses. Cette constitutionnalisation des traités européens par l'action jurisprudentielle de la CJUE n'a jamais été contredite par les États membres qui, traité après traité, ont au contraire eu tendance à codifier dans les traités la jurisprudence de la CJUE. Ce fut le cas, par exemple, en matière de protection des droits fondamentaux. Il ne s'agit pas non plus de l'édiction par la CJUE d'une Constitution au sens formel. Les États membres sont et demeurent les maîtres des traités. Le traité établissant une Constitution pour l'Europe (le « traité constitutionnel ») en est la parfaite illustration. Le processus d'élaboration et surtout de signature et de ratification du traité constitutionnel fut maîtrisé par les États membres. La preuve : les Français et les Néerlandais en ont rejeté, par voie référendaire, la ratification. Le traité de Lisbonne de 2007, qui reprenait il est vrai une bonne partie du contenu du traité constitutionnel, fut également le fruit de la volonté des États membres. Le traité de Lisbonne fut signé par les gouvernements et ratifié par les parlements nationaux – sauf pour l'Irlande qui a ratifié le traité par voie référendaire. La CJUE n'a rien à voir là-dedans. La question de savoir si la ratification par les parlements nationaux fut légitime ou pas relève d'une question de démocratie nationale, par européenne. De même pour le vote à deux reprises par les Irlandais. Ces derniers auraient pu revoter « non ».

Mais pour revenir à la CJUE et à son rôle dans la dynamique d'intégration européenne, le problème que cela peut soulever n'est pas tant un problème de légitimité politique qu'un problème de conflit constitutionnel avec les cours constitutionnelles nationales. En effet, à force de « constitutionnaliser » l'ordre juridique de l'UE et, par ce biais, de s'ériger elle-même en cour suprême de l'UE, la CJUE tend à entrer en concurrence directe avec les cours constitutionnelles nationales. D'où la résistance, sur un plan juridique, de ces dernières, à l'instar de la plus bruyante d'entre elle : la Cour constitutionnelle fédérale allemande. Pousser à un certain point, la conception d'une primauté absolue du droit de l'UE, c'est-à-dire y compris sur les normes constitutionnelles nationales, entre en contradiction avec le principe de souveraineté étatique qui se traduit dans le principe de suprématie de la Constitution nationale. Pour les lecteurs intéressés par cette question qui relève à la fois de la théorie du droit et de la lutte politique entre cours constitutionnelles, je renvoie à ma thèse La gouvernance constitutionnelle des juges : l'institutionnalisation d'un nouveau mode de régulation du risque de conflit constitutionnel dans l'Union européenne (disponible en ligne ici) ou encore à cet article que je viens de publier et qui reprend le cœur de ma thèse : « La gouvernance constitutionnelle des juges dans l'Union européenne. L'invention d'un mode communicationnel de régulation du risque de conflit constitutionnel », Revue du Droit de l'Union européenne (1/2017).

"Pousser à un certain point, la conception d'une primauté absolue du droit de l'UE, c'est-à-dire y compris sur les normes constitutionnelles nationales, entre en contradiction avec le principe de souveraineté étatique qui se traduit dans le principe de suprématie de la Constitution nationale".

Vous espérez que l'Europe deviendra une puissance publique si on la dote d'un budget propre, avec des ressources collectées par elle-même (et non transférées depuis les États). Étant donné, comme on l'a vu durant la crise grecque ou durant celle des migrants, que la solidarité entre les États-membres s'est déjà beaucoup émoussée, pensez-vous qu'il soit possible encore possible que ces derniers s'accordent pour mettre en place des taxes européennes (taxe carbone, taxe sur les transactions financières) ?

Le constat de l'analyse que Michel Aglietta et moi faisons est que la méthode des petits pas, c'est-à-dire l'amélioration progressive, par touches, du statu quo, conduit tôt ou tard dans le mur. La dynamique structurelle de politisation négative de l'Europe que nous identifions est bien trop forte pour être contrée, ou même contenue avec des rustines institutionnelles. Il faut un saut politique, un nouvel acte européen fondateur comme le furent le marché commun et la monnaie unique. Ou bien un saut en arrière comme le « Brexit ». Mais pour nous, sortie de l'UE ou grand saut fédéral correspondent aux deux faces de la même pièce : l'obsession de la souveraineté. Souveraineté transférée à l'UE ou rapatriement de la souveraineté au niveau de l’État : ces deux voies nous paraissent illusoires. Cela vaut également pour la politique monétaire, surtout pour la France. Le retour au franc ne rétablira en rien la souveraineté de la France ni sa compétitivité sur le plan économique. La France du franc avant l'euro subissait la puissance du Deutsche Mark. Et si la France sortie de l'euro pourra dévaluer à sa guise sa monnaie, les autres le pourront aussi. 

Quant au Royaume-Uni, outre la fragilisation historique de son intégrité territoriale avec la perspective d'un nouveau référendum sur l'indépendance de l’Écosse, il va se retrouver prochainement confronté aux contradictions du « Brexit ». Car entre la financiarisation accrue de l'économie du pays et sa réindustrialisation volontariste, il va falloir tôt ou tard choisir. Sortir de l'UE pour embrasser davantage la globalisation, je ne suis pas sûr que les électeurs du « Brexit » s'y retrouveront. Je ne suis pas sûr que le Royaume-Uni aura gagné tant que cela en souveraineté réelle, qui doit s'apprécier à l'échelle du nouvel ordre mondial.

Par ailleurs, si la création de la monnaie unique fut possible, cela veut dire que d'autres sauts politiques majeurs le sont également. Ce que nous pensons ni possible ni souhaitable, c'est le saut de souveraineté (qu'il soit un saut avant ou un saut arrière). Mais un autre saut nous semble à la fois nécessaire et possible : le saut budgétaire.

Est-ce que vous ne fétichisez pas un peu le budget ? En quoi est-ce plus qu'une simple rustine institutionnelle, technique ?

Parce que le budget relève de deux dimensions : d'une part, une dimension de stabilisation marcoéconomique, mais d'autre part, et surtout, une dimension constitutive du politique et de la démocratie. Sans budget réel, c'est-à-dire au-delà d'un budget technique comme c'est le cas pour l'UE actuellement, il n'y pas de pouvoir budgétaire, de kratos, et sans kratos il n'y a pas de parlement digne de ce nom, et donc pas de démocratie représentative. L'UE n'est pas une démocratie. Je ne dis pas qu'elle est anti-démocratique. Elle assure d'ailleurs un haut niveau de protection des droits fondamentaux. Elle respecte la règle de droit, la rule of law, et met en place un système institutionnel d'équilibre des pouvoirs. Mais elle n'est pas une démocratie car elle ne possède pas la chair du politique : la capacité à produire des biens publics de taille systémique, qui orientent le destin commun.

Ce saut budgétaire auquel nous appelons doit s'appuyer sur des ressources propres, c'est-à-dire sur une fiscalité européenne digne de ce nom. Une démocratie européenne ne saurait advenir que par la double capacité de mettre en commun une partie des richesses produites par l'existence même du marché intérieur (la valeur ajoutée européenne) et de décider collectivement des dépenses communes, c'est-à-dire quels types de biens publics européens nous, Européens, voulons produire. C'est ainsi qu'existe et vit une démocratie : la lutte pour la détermination des recettes et des dépenses de la communauté politique, à travers une lutte pour la définition de l'intérêt général.

C'est en instituant une démocratie au niveau de l'UE (ou d'un noyau dur d’États membres) que l'on pourra revivifier les démocraties nationales, en desserrant l'étau de l'Europe de la règle qui étouffe le pouvoir budgétaire des parlements nationaux. En résumé, il s'agit de passer d'une Europe de la règle, qui établit un jeu à somme nulle entre États membres (avec l'écueil inévitable du « I want my money back ! »), à une Europe puissance publique, qui établit un jeu à somme positive entre les États membres et l'UE.

L'Union européenne confirme : la loi El Khomri, c'est elle.

La loi El Khomri est un produit d'importation made in Union européenne (voir explications détaillées ici ). Les « Grandes orientations de politique économique » (GOPE), dont l'existence est posée par les traités, et le « Programme national de réformes » (PNR), qui s'inscrit lui-même dans le cadre de la stratégie Europe 2020 « pour une croissance économique intelligente, durable et inclusive » (tsoin-tsoin), prescrivent à de nombreux pays et depuis longtemps le malthusianisme budgétaire et la modération salariale.

Dans même temps, la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union (CJUE), n'a de cesse de promouvoir l'ordre concurrentiel et la dérégulation. Surtout, au travers d'arrêts à l'impact décisif mais mal connus du grand public, tels, par exemple, les arrêts Laval et Viking de 2007, elle œuvre à saper le droit du travail dans les pays membres, et à affaiblir la capacité de négociation des salariés dans les conflits sociaux.

Enfin, l'appartenance à l'euro interdit toute dépréciation de la monnaie. Dès lors, elle conduit les pays de l'eurozone non à renforcer leur coopération, non à développer entre eux la solidarité, mais à se mener les uns aux autres une véritable « guerre de la désinflation salariale », selon une expression de Steve Ohana. Pour livrer cette guerre, ajoute l'économiste, « la France ne semble plus avoir d’autre choix que de s’engager plus franchement dans des politiques de dévaluation interne, non plus seulement via la baisse de la fiscalité sur le travail, mais via la compression des salaires eux-mêmes ( …) c’est l’option qui sous-tend la loi El Khomri ».

Face au caractère scandaleux de l'affaire, face à la blessure d'orgueil que ne peut manquer d'occasionner, chez n'importe quel peuple encore un peu conscient de lui-même, l'idée d'être « gouvernancé » depuis Bruxelles, Francfort ou Luxembourg au lieu d'être normalement gouverné par les dirigeants qu'il a élus, on pourrait s'attendre à ce que les « Européens de métier » fassent profil bas. Par décence. Par souci de ne pas attiser la colère. Parce que le fait de bénéficier de pouvoirs exorbitants dont ils ne doivent la titulature qu'à une série d'erreurs d'aiguillage de l'Histoire, devrait suffire à les contenter.

Mais non. Jouir en silence du confort sans risque qu’offre le séjour dans cet Olympe grisâtre depuis lequel ils nous surplombent n'est pas assez bien pour ces encravatés. Il faut encore qu'ils portent en bandoulière leur bonheur niais d'être là où ils sont, et qu'ils l'ouvrent à tout propos. Sans se rendre compte qu'à la fin, « les gens » commencent à comprendre. Et à s'agacer.

L'ouvrir très grand, c'est l'une des choses que Jean-Claude - il ne peut y avoir de choix démocratique contre les traités européens - Jucker fait le mieux. Aussi a-t-il trouvé judicieux, dans un récent entretien au journal Le Monde de formuler ces quelques regrets : « à voir les réactions que suscite la « loi travail », je n’ose pas m’imaginer quelle aurait été la réaction de la rue, à Paris ou à Marseille, si votre pays avait dû appliquer des réformes comme celles qui ont été imposées aux Grecs ». Ah, ces Français rétifs ! Comme il est dommage de ne pouvoir vitrifier leur économie avec cette même brutalité joyeuse dont on à usé contre l'économie grecque !

Ceci dit, rien n'est jamais perdu pour qui sait s'armer de patience. Durant l'été 2015, au cœur de la « crise grecque », le ministre hellène Yanis Varoufakis avait donné quelques clés pour comprendre la dureté des créanciers vis-à-vis de son pays. Selon lui, la véritable cible des « Européens » (et de l'Allemagne, plus encore que de l'Europe institutionnelle) était en fait l'Hexagone. « La Grèce est un laboratoire de l’austérité, où le mémorandum est expérimenté avant d’être exporté. La crainte du Grexit vise à faire tomber les résistances françaises, ni plus ni moins », avait-il osé. Pour lui, les cibles terminales étaient l’État-providence et le droit du travail français

Or pour Jean-Claude Juncker, il se trouve que « la réforme du droit du travail voulue et imposée par le gouvernement Valls est le minimum de ce qu’il faut faire ». Le minimum seulement. Et, avec un peu de chance, de constance et d'audace, une simple étape vers ce rêve éveillé que constitue l'idéal grec !

Autre grand bavard : Pierre Moscovici. Lui assume mieux encore que Juncker, et ses insinuations n'en sont plus. Ce sont même des aveux : oui, l'Union européenne veut la loi El Khomri. Dans un entretien publié ici le 18 mai soit, précisément, le jour de la parution des recommandations adressées par la Commission à la France dans le cadre du « semestre européen », le commissaire aux Affaires économiques faisait connaître sa volonté. S'il minaudait tout d'abord en prétendant qu'il ne lui appartenait pas de « juger » la Loi travail, il rappelait toutefois qu'il lui appartenait bien de l'exiger : « Tout ce que je peux dire, c'est que la réforme est indispensable et qu’y renoncer serait une erreur lourde (…) les Français ont souvent le même réflexe quand une réforme se présente : celui de s’y opposer. Cela ne signifie pas que la réforme n’est pas nécessaire et qu’elle ne doit pas être menée (…) En outre, je pense que la volonté du peuple doit s’exprimer dans les élections, pas dans les sondages ».

C'est vrai. En principe, sauf à vivre dans le chaos de la démocratie d'opinion, les scrutins font foi bien plus que les sondages. Mais en principe aussi, le pouvoir exécutif français se situe à l’Élysée et à Matignon (Paris, France), et non dans le bâtiment du Berlaymont (Bruxelles, Belgique). Sauf à vivre dans le chaos de la démocratie congédiée.

Évidemment, si les choses en sont là, et Moscovici le dit fort bien, c'est en raison « des traités que les gouvernements et les Parlements de l’Union européenne, à commencer par celui de la France, ont signés ». C'est là l'argument dont les européistes se prévalent sans cesse, car il n'y a plus que ça en magasin. Au passage, ils se hâtent d'oublier que le dernier des traités, celui de Lisbonne, a tout de même nécessité pour être signé que l'on s'assoie en 2005 sur les résultats de deux référendums, le Néerlandais et le Français. Tout comme on s'est assis sur le résultat de la consultation grecque de juillet 2015. Autrement, c'était début du détricotage de la zone euro.

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Au sujet du mouvement social actuellement en cours, Myriam El Khomri a eu ces mots très contestés : « il n’est pas question que l’économie de notre pays soit prise en otage ». Ils sont pourtant incontestables: l'économie de notre pays est, depuis longtemps, en situation de captivité. Simplement, les rançonneurs ne sont pas forcément ceux que l'on croit. 

Article initialement paru sur Figarovox.  

La Cour de justice de l'Union européenne : agent d'un « fédéralisme furtif » et alliée de l'austérité.

Par Frédéric Farah

Costa contre Enel, Laval, Viking, Pringle : des noms presque exotiques qui n'évoquent rien pour la plupart d'entre nous. Pourtant ces arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne, nous concernent directement tant leurs conséquences économiques ou sociales sont ou ont été nombreuses. La CJUE de Luxembourg, moins connue que la célèbre Commission de Bruxelles, a eu un rôle clef dans l'affermissement de l’édifice européen. Elle a largement modelé les orientations économiques et sociales de cet ensemble institutionnel. Elle est l’architecte discret d'une fédéralisation furtive, échappant à tout débat démocratique. 

L’ancien chancelier allemand Helmut Kohl ne s’est pas trompé lorsqu’il affirmait en 1992 au sujet de l'action de la Cour : « nous avons l’exemple de quelque chose que nous n’avions pas voulu au début ». Une phrase en dit long sur l’extension du rôle de la CJUE dans la construction européenne, et de sa capacité à s’émanciper, y compris des intentions originelles des plus fervents promoteurs de l'idée communautaire. 

Dans un premier temps, la CJUE a su imposer le droit européen comme un écheveau de normes supérieures aux droits nationaux des États membres pour devenir, dans un second temps, la sourcilleuse gardienne des « libertés économiques ». Quant à la crise dite des dettes souveraines, elle a fait de la Cour un véritable organe de politique économique. Plus que jamais la construction européenne emprunte la voie du droit pour viser des buts politiques, sans jamais craindre d’être confrontée à quelque protestation populaire que ce soit. Ses choix sont pourtant lourds de conséquences. Ils sapent la souveraineté des États-nations européens et aggravent le sentiment de dépossession des citoyens. Dès lors, dans la longue liste des doléances européennes qu'il convient de formuler, une réforme ou la transformation de la CJUE apparaît nécessaire et même urgente. 

La CJUE est devenue, avec l’euro et la direction de la concurrence à la Commission de Bruxelles, l'un des trois piliers qui assurent la pérennité de néo-libéralisme économique en Europe. Trois temps nous semblent nécessaires à observer l’histoire de l’ascension cette Cour, acteur central mais méconnu de la construction européenne. 

_____ « Les choix de la Cour sapent la souveraineté des États-nations européens et aggravent le sentiment de dépossession des citoyens ».

 

La CJUE au service d'une intégration européenne furtive : de sa création à l’arrêt Costa contre Enel  1952-1964. 

La CJUE est établie au Luxembourg et existe depuis 1952. Elle a vocation à assurer «  le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités ». La CJUE contrôle la légalité des actes des institutions de l’Union européenne, veille au respect, par les États membres, des obligations qui découlent des traités, interprète le droit de l’Union à la demande des juges nationaux. 

Elles peut statuer sur des recours déposés directement devant elles, ou peut trancher des « questions préjudicielles » qui permettent aux juges nationaux de l'interroger sur des points d’interprétation du droit communautaire.

L'Europe des juges, de Robert Lecourt,
une ode au fédéralisme furtif

La compétence de la Cour est large. Elle vaut pour des litiges mettant en jeu les États membres, des institutions de l’UE, des entreprises ou des particuliers. Ses décisions sont obligatoires et exécutoires sur le territoire de tous les pays de l'Union. 

Les principes qui guident la CJUE lui donnent une certaine spécificité et nourrissent aussi des craintes. En effet, sa méthode d’interprétation du droit est dite « téléologique » ou « finaliste ». Cela signifie que la Cour de Luxembourg poursuit des objectifs de nature politique. Elle considère que le doit communautaire ne doit pas être strictement appliqué, mais appréhendé de façon extensive, dans le cadre des objectifs implicites contenus dans les traités. Autrement dit, en cas de litige, l’interprétation du droit doit toujours privilégier un supposé « esprit des traités », impliquant le renforcement l’intégration supranationale. La CJUE fait primer une logique quasi-fédérale, mais de manière spécieuse. Les citoyens sont tenus complètement à l'écart des décisions prises par la Cour, qui ne sont que très rarement relayées dans la presse ou, au mieux, font l'objet d'entrefilets. 

Les pouvoirs accordés au juge lui donnent de la sorte  un pouvoir presque constituant, puisqu’il lui appartient de combler les lacunes supposées du droit communautaire. Et c'est souvent à lui de surmonter les blocages de l’intégration. Pour le dire autrement, lorsque ça coince politiquement, lorsque les gouvernements ne parviennent pas à s'accorder, la charge des décisions peut être tout bonnement transférée au juge. Là, la juridiction de Luxembourg, à partir des normes primaires contenues dans les traités s'arroge le droit de deviner - inventer serait plus juste - celles qui en découlent.

Si l’objectif est de faire naître une communauté politique nouvelle en utilisant non l'adhésion des peuples mais la puissance du droit, il devient souhaitable que le droit communautaire s’impose aux États membres, et produisent des effets directs sur leurs citoyens.

_____ «  L’interprétation du droit doit toujours privilégier un supposé "esprit des traités" , impliquant le renforcement l’intégration supranationale. La CJUE fait primer une logique quasi-fédérale, mais de manière spécieuse. Les citoyens sont tenus complètement à l'écart des décisions prises par la Cour ».

Le principe de la primauté du droit européen 

L’arrêt Costa contre Enel de 1964, pose le principe de primauté du droit européen. Cela signifie que le droit communautaire l’emporte sur le droit interne des États membres, lequel est pourtant le seul à bénéficier d'une véritable onction démocratique, puisqu'il est voté par les Parlements desdits États. Cela n'a pas empêché la Cour de décider que ce principe de primauté aurait désormais une valeur absolue : les normes européennes quelles qu’elles soient, doivent, selon elle, prévaloir sur toutes les normes nationales, y compris sur celles de niveau constitutionnel.

L’arrêt est sans ambiguïté à ce sujet. Il indique que «  le transfert opéré par les États, de leur propre ordre juridique interne au profit de l’ordre juridique communautaire ( ….) entraîne une limitation définitive de leurs droits souverains contre laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral ultérieur incompatible avec la notion de communauté».

En France, la Cour de cassation et le conseil d’État ont reconnu une valeur supra -législative au droit communautaire, la première dès 1975, le second – non sans avoir longuement résisté – en 1989 (arrêt Nicolo).

______ « Les normes européennes quelles qu’elles soient, doivent, selon la CJUE, prévaloir sur toutes les normes nationales, y compris sur celles de niveau constitutionnel ». 

Le principe de l'effet direct 

L'autre principe important, celui de « l’effet direct »,  avait été préalablement dégagé par la Cour dans un arrêt datant à peu près de la même époque, l'arrêt Van Gend and Loos de 1963. 

« L'effet direct » désigne capacité de la norme communautaire à créer directement des droits et des obligations pour les particuliers. Autrement dit un justiciable peut, devant des juridictions nationales, invoquer des dispositions du droit européen. Et chaque fois qu'il le fera, il contribuera lui-même et à son corps défendant, à œuvrer en faveur d'un surcroît d'intégration européenne. Comme le dira Robert Lecourt, juge ayant officié au sein de la Cour, chaque fois qu'un ressortissant se tourne vers une juridiction nationale pour y faire prévaloir le droit européen, il « devient par là même une sorte d'agent auxiliaire de la communauté ». 

En somme, trois principes guident les décisions de la CJUE. D'abord, comme nous venons de le voir, celui de l’effet direct et celui de la primauté du droit européen sur les droits internes. Ensuite et comme nous allons à présent le démontrer, celui du caractère absolu des libertés économiques : liberté d’établissement, de circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux, associés au principe selon lequel la concurrence ne doit pas être entravée.

La CJUE au service de l'ordre concurrentiel : de l’arrêt Cassis de Dijon (1979) aux l’arrêt Laval et Viking (2007). 

Conformément à un scénario classique qui consiste, pour les grandes institutions supranationales de l'UE (CJUE, BCE, Commission), à se renforcer mutuellement, les années 1970 ont été caractérisées par un activisme de la Cour visant à renforcer la Commission de Bruxelles. Elle a, pour ce faire, émis des arrêts qui ont reconnu une compétence exclusive de la communauté dans le domaine de la politique commerciale. Enfin, le décisif arrêt Cassis de Dijon (1979) a consacré le principe de libre circulation des biens dans toute l’Union européenne.

Les principes de « libre circulation » et de « libre concurrence »

Les juges de la CJUE : des "personnages majestueux en robe
amarante", comme les appelle le politiste Antonin Cohen

Deux volets fondamentaux  du régime de libre circulation  des marchandises sont affirmés dans cet arrêt : celui de « reconnaissance mutuelle » et celui du « test de l’intérêt général » qui consiste à n'admettre la restriction de la libre circulation que pour des exigences impératives comme la protection de la santé publique. Cet arrêt marque une forte limitation de la capacité des États membres à exercer leur souveraineté, et oriente la construction européenne vers plus de néo-libéralisme. La Cour affirme que «  la libre circulation des marchandises constitue l’une des règles fondamentales de la communauté ». 

Les années 1980-1990 vont permettre à la CJUE comme à la Commission de Bruxelles de s’imposer comme des acteurs centraux de l'orientation pro-marché de l'Europe. La CJUE soutient systématiquement l’orientation concurrentielle de la Commission. Des arrêts retentissants marquent la période à l’instar l’arrêt Bosman de 1995. Cet arrêt étend la logique de la liberté de circulation des travailleurs au monde sportif.  Il aura pour effet d’accélérer, par exemple, la financiarisation du football, et de participer à l'émergence de ce que d'aucuns appellent « le foot business ». 

Par ailleurs, dans une série d’affaires débutant en 1985, la CJUE a élargi le champ d'action de la Commission en matière de politiques commerciales. Au cours de cette période, la CJUE a clairement placé en retrait toute considération sur « l’Europe sociale ». Du moins, elle n’a pas semblé en faire, loin s'en faut, une priorité.  L’orientation retenue dans la manière d'interpréter les textes européens fut toujours celle de « la libre concurrence ». Désormais le droit européen progresse davantage grâce à une interprétation très orientée de ses zones d’ombre, que par l'édiction de directives claires. 

Le corollaire de ces choix en faveur de la « concurrence non faussée » fut de dessiner en creux un « État social minimal » pour reprendre la terminologie de la politiste Noëlle Burgi. Comme le souligne par ailleurs le juriste Alain Supiot, la CJUE met de côté les dispositions de l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) qui visent « la promotion de l'emploi, l'amélioration des conditions de vie et de travail, permettant leur égalisation dans le progrès [et] une protection sociale adéquate » en matière sociale et « le développement des ressources humaines permettant un niveau d'emploi élevé et durable et la lutte contre les exclusions ». Bref, on s'en doute, concernant la future « loi El Khomri », ce n’est certainement pas de la Cour de Justice qu’il faudra attendre une aide quelconque....

Les droits sociaux et syndicaux subordonnés aux « libertés économiques ». 

Deux arrêts en la matière sont restés assez emblématiques et ont fait débat. L’arrêt Viking et l'arrêt Laval, qui ont aboutit à reconnaître que le droit de grève devait s’effacer devant les libertés  économiques garanties par les traités européens.

L'affaire « Viking » est la suivante : une société – Viking Line – qui assure la liaison maritime entre Tallin et Helsinki, décide de changer le pavillon de l'un de ses bateaux, afin d'être soumise au droit du travail estonien et non plus finlandais, et de pouvoir employer des salariés estoniens à plus bas coût. Confrontée à la menace de grève de syndicats finlandais, la société Viking saisit la justice, au motif que ces grèves seraient contraires à l’article 43 du traité sur la liberté d’établissement. La CJCE tranche en ces termes : « l'article 43 empêche une politique coordonnée d'actions collectives menées par un syndicat et une association de syndicats qui, en restreignant le droit à la liberté d'établissement, a pour effet de cloisonner le marché du travail et d'entraver le recrutement de travailleurs originaires de certains États membres ». Autrement dit, la Cour considère que les droits syndicaux sont subordonnés aux dispositions économiques des traités....

Tout cela découle en fait de la directive sur le détachement des travailleurs de 1996, devenue source de nombreux conflits. On lui consacre désormais de longs reportages. La CJUE, elle, en prend le plus grand soin. Son interprétation du droit a même un effet dérégulateur supérieur à celui des textes au sens strict. A cet égard, l’arrêt Laval va dans le même sens que Viking. Une entreprise nommée Laval détache des travailleurs lettons pour travailler en Suède mais refuse de respecter la législation suédoise sur les conditions de travail et le salaire minimum de la branche. Face à la protestation des syndicats suédois, les tribunaux du pays sont saisis, puis, in fine, la CJUE. Celle-ci considérera l'action syndicale comme « non proportionnée », et contraire au principe de libre prestation de service. Comme s'il était « proportionné » de rompre l'égalité de traitement entre travailleurs locaux et travailleurs importés . Et comme s'il était « proportionné » de favoriser le dumping salarial entre États membre d'une même Union...

_______ « L’arrêt Viking et l'arrêt Laval, ont aboutit à reconnaître que le droit de grève devait s’effacer devant les libertés économiques garanties par les traités européens ». 

En somme, cette période qui couvre les années 1980-2000 révèle les orientations profondes de la Cour de Justice de l’Union européenne. Cette dernière connaît un activisme juridique qui ralentit peu à peu par la suite, non sans avoir au passage amoindri l’État social, élargi les pouvoirs de la Commission de Bruxelles et abondamment promu les « libertés économiques ». Cette période est aussi celle de l'élévation au rang de fétiche de « la concurrence » en Europe, qui doit être « libre et non faussée ». La Cour de justice se fait le bras armé de ce nouvel ordre concurrentiel, promu par une logique d’agences indépendantes du pouvoir politique – et exonérées par là-même de toute responsabilité face aux citoyens - comme la CJUE elle-même ou comme la Commission. 

A la veille de la crise de 2007, La Cour de Justice n’avait donc pas chômé  puisque depuis sa création elle a rendu 5557 arrêts. Les recours directs ont formé la majorité de ces recours et les « manquements d’États »  c’est-à-dire le non-respect des normes communautaires  pas moins  de 3072 arrêts. Ses arrêts sont en général suivis par les juges nationaux.  

La crise des dettes souveraines va modifier encore le rôle de cette Cour, qui devient alors un véritable instrument de validation tous azimuts des politiques économiques retenues dans l’Union : politique monétaire, réformes structurelles, austérité.

_____ « La Cour de justice se fait le bras armé de ce nouvel ordre concurrentiel, promu par une logique d’agences indépendantes du pouvoir politique – et exonérées par là-même de toute responsabilité face aux citoyens - comme la CJUE elle même ou comme la Commission ».

La CJUE au service de la stratégie économique globale de l’Union: à l’arrêt Pringle (2012) à arrêt sur l’OMT (2015). 

A la faveur de la crise dite des « dettes souveraines » qui a affecté l’Union européenne depuis 2008, la CJUE est devenue un véritable maillon de la politique économique en Europe, validant la politique monétaire non conventionnelle de la BCE, elle-même rendue nécessaire pour palier les effets déflationnistes de politiques d’austérité.... entérinées par la Cour elle-même dans un certain nombre d'arrêts !

La CJUE au service de l'austérité

Via le célèbre arrêt Pringle du 27 novembre 2012, la CJUE a grandement contribué à valider l'austérité en zone euro. Dans cet arrêt ayant pour pour effet d'autoriser la mise en place du Mécanisme européen de stabilité (MES), la Cour a gravé dans le marbre le fait que les prêts accordés par le MES aux États en difficulté le seraient sous réserve d'une « stricte conditionnalité ». C'est à dire sous réserve que des mesures d'économies budgétaires sévères seraient prises par tout État « aidé ». Selon la CJUE en effet, les traités européens invitent les États à « maintenir une discipline budgétaire ». Celle-ci contribue elle-même, à l'échelle de l'UE, « à la réalisation d'un objectif supérieur, à savoir le maintien de la stabilité financière dans l'Union monétaire ». Pour ne pas contrevenir à cet objectif sacré, il est indispensable qu'une aide du MES soit adossée à des contreparties très rudes. Ce que certains juristes jugeront comme l'élévation à un rang quasi-constitutionnel du malthusianisme budgétaire. 

La CJUE au secours de la politique monétaire de la BCE

Or celui-ci n'a eu pour l'instant que des effets éminemment déflationnistes, ainsi qu'on peut l’observer chaque jour. Pour pallier ce problème, la Banque centrale européenne a donc du mettre en place, dès 2012, des mesures de politique monétaire hétérodoxes. L’une de ces mesures, l'OMT (Opérations monétaires sur titres), avait pour but de racheter de la dette souveraine des pays les plus fragiles « de manière illimitée ». Cette mesure a suscité la colère de plaignants allemands très hostiles, comme l'est la tradition monétaire allemande, à l'utilisation de la « planche à billets ». Ceux-ci ont donc saisi la justice allemande tout d'abord. La Cour constitutionnelle de Karlsruhe a confirmé l'objection des plaignants en estimant que la BCE avait outrepassé son mandat. Prudent, le tribunal constitutionnel allemand a toutefois admis son incompétence, dans la mesure où l'OMT ne concernait pas la seule Allemagne, mais toute l'eurozone. C'est ainsi que l'affaire s'est retrouvée à Luxembourg.

En 2015, la CJUE a volé au secours de la BCE,
comme elle a soutenu par le passé la montée en
puissance de la Commission

Là, la CJUE a estimé que l’OMT était conforme au droit européen et n’ouvrait pas la porte, contrairement aux craintes allemandes, à une union de transferts budgétaires. Mais la Cour, s’auto-arrogeant, à la faveur de cette occasion trop belle, des prérogatives en matière de politique économique, elle en a profité pour préciser que l'OMT ne devait pas être utilisé à grande échelle, afin de ne pas fausser le jeu du marché.

Par ailleurs, les achats de titres de dette via le mécanisme OMT étant conditionnés au respect des programmes d'ajustement prescrits par le MES.... il ne reste plus qu'à en revenir à l'arrêt Pringle évoqué ci-dessus et à la « conditionnalité stricte » qui accompagne toute aide. Des restrictions budgétaires drastiques sont à prévoir en contrepartie.... qui favorisent un mouvement déflationniste.... lequel rend indispensable des mesures de politique monétaire hétérodoxes... lesquelles effarouchent les Allemands... Bref ! Une histoire sans fin. Une spirale infernale qui donne l'occasion à la CJUE de voler au secours d'une autre institution « indépendante », comme elle, échappant tout aussi sûrement au politique et au contrôle démocratique des citoyens : la BCE. Exactement comme la Cour avait soutenu la montée en puissance du pouvoir de la Commission dans les domaines du commerce et de la « libre concurrence ». Ah, la chaleureuse solidarité, le  doux  entre-soi des technocraties supranationales !....

_________ « Une spirale infernale qui donne l'occasion à la CJUE de voler au secours d'une autre institution « indépendante », comme elle, échappant tout aussi sûrement au politique et au contrôle démocratique des citoyens : la BCE. Exactement comme la Cour avait soutenu la montée en puissance du pouvoir de la Commission dans les domaines du commerce et de la « libre concurrence ». Ah, la chaleureuse solidarité, le doux entre-soi des technocraties supranationales ! » .... 

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A l’issue de ce parcours, la Cour de justice de l'Union européenne apparaît un objet juridique non identifié. Elle créée, invente, redéfinit le droit plus qu'elle ne fait appliquer celui déjà existant. Elle trouve sa force dans le clair-obscur des textes européens, autrement appelé « l'esprit des traités », qu'elle se propose de faire jaillir, et ceci dans un but politique : l'approfondissement sans limites de l'intégration européenne. Elle a par ailleurs choisi son camp celui de la défense des libertés économiques, et la promotion de l’idéologie de la concurrence en lien avec deux autres institutions indépendantes : la Commission et la Banque centrale européenne. 

Au stade où en est rendue la construction européenne, il semble qu'on ait dépassé depuis longtemps l’écueil du « déficit démocratique », et que nous en sommes arrivés à ce que Colin Crouch appelle la « post-démocratie », soit une comédie de démocratie où les citoyens votent dans le vide, cependant que les véritables décisions sont prises par agents économiques de taille mondiale, dont les moindres désirs sont relayés par des technocraties.

Le temps de la réforme radicale des institutions  européennes - si ce n'est de leur destruction - devient une urgence. C’est un bon programme pour la présidentielle française de 2017. C'est même le seul projet sérieux, et le préalable à toute chose. Sans cela, la politique restera ce qu'elle est hélas devenue : un théâtre d'ombres.

______ « La Cour de justice de l'Union européenne apparaît un objet juridique non identifié. Elle créée, invente, redéfinit le droit plus qu'elle ne fait appliquer celui déjà existant. Elle trouve sa force dans le clair-obscur des textes européens, autrement appelé « l'esprit des traités », qu'elle se propose de faire jaillir, et ceci dans un but politique : l'approfondissement sans limites de l'intégration européenne ».

______ « Le temps de la réforme radicale des institutions  européennes - si ce n'est de leur destruction - devient une urgence ».